Les limites du droit de communication & taxe GAFA

9 octobre 2019
Le droit de communication souffre de son absence de portée extraterritoriale.
J’accompagne, forme et conseille différents acteurs de l’écosystème (retailers, e-commerçants, grossistes, fabricants, marques) pour les aider à tirer leur épingle du jeu dans un environnement complexe et concurrentiel.
J’aide les décideurs B2B/B2C à faire de bons choix en matière de technologies, de prestataires, d’acquisition puis les accompagne à long terme dans le déploiement des stratégies ecommerce & retail sur leur site web, en marketplaces, en point de vente et sur tous les canaux existants.
Julien Fontaine

entrepreneur e-commerce & consultant freelance au service de la transformation digitale de votre business.

Selon le rapport au Sénat de 2015 :

Parmi les différents outils à la disposition de la DGFiP et de la DGDDI, le droit de communication, clé de voûte du contrôle fiscal, mérite un développement particulier. En dépit de son élargissement récent pour tenir compte des spécificités d’Internet, celui-ci demeure en effet largement inopérant.

Il souffre d’une faiblesse intrinsèque : son absence de portée extraterritoriale. Il ne peut pas être utilisé pour interroger un site ou un tiers situé à l’étranger. Or rien n’est plus aisé, pour un site Internet ayant une activité en France, que d’être hébergé ou domicilié dans un pays étranger.

La DGFiP a ainsi confirmé que PayPal (Luxembourg) ne répondait pas aux demandes qui lui étaient directement adressées. Ainsi, plusieurs acteurs majeurs d’Internet, sans même parler des plus petits, refusent à ce jour de répondre aux demandes de l’administration fiscale, en invoquant leur domiciliation à l’étranger – par exemple au Luxembourg, en Irlande ou aux Pays-Bas… Dans ce cas, la seule possibilité est de recourir à l’assistance administrative internationale (AAI).

Le droit de communication
Prévu aux articles L. 82 A à L. 102 du livre des procédures fiscales (LPF), le droit de communication permet à l’administration fiscale d’obtenir auprès des tiers des renseignements servant à l’établissement de l’assiette et au contrôle de l’impôt. Le droit de communication consiste en une demande d’information à titre ponctuel, qui peut être exercée sur place ou par correspondance. Il couvre un périmètre très large : entreprises, établissements financiers, autres administrations publiques, organismes de sécurité sociale, autorité judiciaire etc. La DGDDI dispose d’un pouvoir similaire prévu par l’article 65 du code des douanes.
Le droit de communication a été élargi en 2009 afin de prendre en compte les spécificités de la fraude sur Internet. Le nouvel article L. 96 G du LPF étend ainsi le droit de communication aux opérateurs de communications électroniques, hébergeurs, services de courtage et de vente de biens ou de services en ligne – c’est-à-dire aux acteurs d’Internet. Cette procédure permet d’obtenir l’identité du vendeur, la nature des biens ou services vendus, ainsi que la date et le montant de la vente. Le droit de communication de la DGDDI a été élargi de la même manière, avec la création d’un nouvel article 65-1 du code des douanes.
À la DGFiP, la mise en oeuvre de l’article L. 96 G du LPF est exclusivement réservée à la sixième brigade de la DNEF, qui l’exerce le cas échéant pour le compte des autres directions. D’après les informations transmises par la DGFiP, cette procédure a été utilisée à environ deux cents reprises en 2014. Il est précisé que “les plateformes de commerce électronique établies en France répondent dans des délais satisfaisants, alors que la situation est plus contrastée en ce qui concerne les opérateurs de téléphonie ou d’Internet. (…) A ce jour, un opérateur de communications téléphoniques refuse de fournir des informations sur ses abonnés, sauf en cas de réquisition judiciaire.”

Deux améliorations importantes ont été apportées au droit de communication par la loi de finances rectificative pour 2014 :
– d’une part, il est désormais explicitement précisé que le droit de communication peut s’exercer par voie électronique, ce qui facilitera le travail des agents de l’administration fiscale ;
– d’autre part, surtout, celui-ci peut désormais porter sur des informations relatives à des personnes non nommément désignées: c’est une avancée majeure, dans la mesure où Internet permet aisément de se dissimuler derrière un pseudonyme, une adresse électronique, un compte ouvert sur un site etc. Le décret du 28 août 2015 précise notamment que les catégories de personnes dont l’identification est demandée doivent être définies par des critères objectifs, et que la procédure doit porter sur une période déterminée (18 mois maximum). Au cours des auditions du groupe de travail, les représentants de l’administration fiscale ont à de nombreuses reprises répété les espoirs qu’ils plaçaient en cette disposition.

Concrètement, le droit de communication permet à la DNEF et à la DNRED d’interroger les principaux intermédiaires du commerce en ligne : fournisseurs d’accès à Internet (FAI), hébergeurs, moyens de paiement, places de marché, sites de petites annonces, sites de réservation et de billetterie, régies publicitaires (beaucoup de sites tirent leur revenu de la publicité) etc. La connaissance des flux financiers qui transitent par ces intermédiaires permet parfois de reconstituer le chiffres d’affaires des vendeurs et, le cas échéant, d’opérer un redressement. Les intermédiaires techniques tels que les hébergeurs et les fournisseurs d’accès disposent quant à eux d’informations précieuses sur l’identité des vendeurs.

Toutefois, en dépit de son renforcement récent qui doit être salué, le droit de communication souffre d’une faiblesse intrinsèque : son absence de portée extraterritoriale. Il ne peut pas être utilisé pour interroger un site ou un tiers situé à l’étranger. Or rien n’est plus aisé, pour un site Internet ayant une activité en France, que d’être hébergé ou domicilié dans un pays étranger – c’est même la norme pour les sites les plus importants. Dès lors, les efforts de l’administration fiscale sont condamnés à rester vains dans une large mesure.

Ainsi, plusieurs acteurs majeurs d’Internet, sans même parler des plus petits, refusent à ce jour de répondre aux demandes de l’administration fiscale, en invoquant leur domiciliation à l’étranger – par exemple au Luxembourg, en Irlande ou aux Pays-Bas… Dans ce cas, la seule possibilité est de recourir à l’assistance administrative internationale (AAI), mais il s’agit là d’une procédure lente, particulièrement lourde à mettre en oeuvre, et très dépendante de la bonne volonté de l’autre État. En d’autres termes, à moins d’un enjeu financier très important – ce qui précisément est rarement le cas -, cette solution n’est pas envisageable.

Un autre exemple flagrant est celui de PayPal. Il s’agit d’un moyen de paiement couramment utilisé sur Internet : 38 % des acheteurs déclarent utiliser un portefeuille en ligne, et PayPal compte 7 millions de comptes utilisateurs actifs en France, avec une moyenne de 25 paiements par an, et environ 40 000 comptes marchands (pour près de 160 000 sites marchands en France). Or PayPal, prestataire de services de paiement domicilié au Luxembourg en tant qu’établissement de crédit au sens de l’article 2 de la loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier, n’est pas couvert par le droit de communication français. La DGFiP a ainsi confirmé que PayPal ne répondait pas aux demandes qui lui étaient directement adressées ; lors de l’audition du groupe de travail, les représentants de la société ont confirmé que toute demande devait être adressée à l’administration fiscale luxembourgeoise, dans le cadre de l’assistance administrative internationale.

Il est donc aisé de ne pas déclarer les flux financiers transitant par un compte de monnaie électronique, d’autant que l’obligation prévue à l’article 1649 A du code général des impôts de déclaration au fichier des comptes bancaires (FICOBA) n’est applicable que si la somme des encaissements annuels dépasse le seuil de 10.000 euros. Bien entendu, l’utilisation de comptes de monnaies électroniques pour dissimuler des transactions commerciales n’est pas limitée à Internet – le groupe de travail a pu constater que des boutiques physiques demandaient à leurs clients un règlement exclusif par ce moyen.

Taxe GAFA & le droit de communication : l’impossibilité de connaître les ventes par pays des marketplaces étrangères

Dans l’annexe de l’étude de Mounir Mahjoubi sur “l’étoile noire du commerce”, Amazon, il pointe lui-même l’impossibilité de connaître les ventes d’Amazon en France alors qu’elle est enregistrée dans un état membre de l’UE : “Le chiffre des ventes réalisées sur Amazon.fr est une information tenue confidentielle. L’entreprise enregistre comptablement ses ventes françaises directement auprès de sa filiale luxembourgeoise. A des fins d’optimisation fiscale, cette dernière agrège l’ensemble des ventes européennes d’Amazon. A défaut de chiffres officiels, nous nous sommes appuyés sur les estimations de Kantar Worldpanel. Suivant un relevé d’information auprès de 12.000 consommateurs français, ce panéliste estime les achats sur Amazon.fr à 6,6 milliards € en 2018. Il s’agit là d’un montant TTC. Hors taxes, le chiffre est de 5,5 milliards €. Cela comprend les ventes directes d’Amazon (51%) et celles de sa Marketplace (49%). Les ventes françaises d’Amazon, en propre, s’élèveraient donc à 2,8 milliards d’euros. Celles des vendeurs tiers seraient de 2,7 milliards d’euros.”

Alibaba, Amazon, Ebay, Rakuten, Wish, Zalando n’échappent pas à tout : elles font parti des 26 entreprises sur le territoire concernées par la taxe GAFA. Elles devront reverser 3% du chiffre d’affaires réalisé en France. Le connaître sera une autre problème. Mais si Amazon Europe enregistrée dans un état membre n’est pas tenue de communiquer ses ventes par pays membre de l’UE, comment vont-ils calculer ces 3% de taxe ? Et pour Wish dont les autorités américaines ne peuvent même pas connaître le CA global de la société ? Aliexpress en Chine ? Rakuten, Zalando en Allemagne ?

Si la DGFiP a confirmé que PayPal (Luxembourg) ne répondait pas aux demandes qui lui étaient directement adressées. Ainsi, plusieurs acteurs majeurs d’Internet, sans même parler des plus petits, refusent à ce jour de répondre aux demandes de l’administration fiscale, en invoquant leur domiciliation à l’étranger – par exemple au Luxembourg, en Irlande ou aux Pays-Bas… Dans ce cas, la seule possibilité est de recourir à l’assistance administrative internationale (AAI), Amazon Europe (Luxembourg) n’est pas contraint par une éventuelle demande française à l’AAI de communiquer ses ventes sur l’Hexagone donc de calculer au plus juste la taxe GAFA dont elle devrait s’acquitter.

Article 57 du PLF : les administrations fiscale et douanière pourront collecter et exploiter les données rendues publiques sur les sites internet des réseaux sociaux et des opérateurs de plateforme

Pour améliorer la détection de la fraude et le ciblage des contrôles fiscaux, l’administration fiscale développe, depuis 2013, un traitement automatisé de données dénommé « ciblage de la fraude et valorisation des requêtes » (CFVR) consistant à appliquer des méthodes statistiques innovantes sur des informations en provenance de l’administration fiscale et d’autres administrations, de bases de données économiques payantes et de données en libre accès. Pour sa part, la direction générale des douanes et droits indirects a confié, en 2016, l’exploitation de son patrimoine de données dématérialisées à son service d’analyse de risque et de ciblage (SARC) en vue de réaliser des traitements de type « datamining » dans le domaine de la lutte contre la fraude.

Les résultats encourageants des expérimentations menées ont confirmé l’intérêt de mettre en œuvre ce type de traitement, mais celui-ci est actuellement limité à l’exploitation de données déclarées à l’administration ou publiées par des acteurs institutionnels.
Dans un contexte d’usage de plus en plus massif des outils numériques, il est aisé de réaliser, de manière occulte ou sans respecter ses obligations fiscales ou douanières, une activité économique sur internet, notamment de commerce des marchandises prohibées, grâce aux réseaux sociaux et plateformes de mise en relation par voie électronique. L’administration est aujourd’hui largement démunie pour identifier ces fraudeurs, l’exploitation de ces informations ne pouvant être réalisée manuellement qu’à un coût humain disproportionné.
Le présent article propose d’autoriser l’administration à collecter en masse et exploiter, au moyen de traitements informatisés n’utilisant aucun système de reconnaissance faciale, les données rendues publiques par les utilisateurs des réseaux sociaux et des plateformes de mise en relation par voie électronique, lui permettant de mieux détecter des comportements frauduleux sans créer d’obligation déclarative nouvelle pour les contribuables et les opérateurs économiques.
Cette approche innovante, qui implique le traitement de données personnelles, nécessite toutefois d’être mise en œuvre de manière encadrée. Le présent article n’ouvre donc cette possibilité qu’à titre expérimental, pour une durée de trois ans, et dans le seul but de rechercher les manquements les plus graves. Compte tenu de l’impact de cette mesure sur le droit au respect de la vie privée et de la possibilité de recueillir des données sensibles, les informations ainsi collectées seront détruites dans un délai de trente jours si elles ne sont pas de nature à concourir à la constatation des infractions recherchées, et au maximum d’un an, si elles ne donnent pas lieu à l’ouverture d’une procédure pénale, fiscale ou douanière. Seuls les agents habilités des administrations fiscale et douanière pourront mettre en œuvre les traitements envisagés et le droit d’accès aux informations collectées pourra s’exercer auprès du service d’affectation de ces agents. En outre, la mise en œuvre de ce dispositif expérimental sera encadrée par un décret en Conseil d’État, soumis à l’avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés. Enfin, un rapport sera remis au Parlement ainsi qu’à la Commission nationale de l’informatique et des libertés six mois avant la fin de cette expérimentation afin, notamment, d’évaluer si l’amélioration de la détection des fraudes est proportionnée à l’atteinte portée au respect de la vie privée.
article 57 du PLF

“Cette proposition n’est pas sans soulever des interrogations, comme l’a relevé la CNIL dans son avis du 12 septembre, notamment au regard du caractère proportionné de la mesure par rapport à l’atteinte qui est portée au respect de la vie privée.” Fevad, oct. 2019

Conclusion

Comment calculer la taxe Gafa malgré l’absence de portée extraterritoriale du droit de communication qui ne peut pas être utilisé pour interroger un site ou un tiers situé à l’étranger?

Copyright, Julien Fontaine – Tous droits réservés

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Julien Fontaine

Entrepreneur e-commerce B2B B2C DTC, consultant freelance.

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